Etats-Unis: la promulgation du règlement de la FDA contre le vapotage a t-elle violé la Constitution ?

Gouvernent-ils les Etats-Unis dans l'ombre ? Sans jamais avoir été élue, ni avoir prêtée serment devant le Sénat, Leslie Kux a décidé du sort de millions d'américains. Cette bureaucrate de la Food and Drug Administration (FDA) a signé en 2016 la "deeming rules", la réglementation qui soumet le vapotage "aux mêmes règlements développés pour l'industrie de la cigarette en vertu du Tobacco Control Act de 2009". "La 'deeming rules' a été dévastatrice" pour les entreprises du secteur du vapotage, expliquent Todd Gaziano, directeur du Centre pour la séparation des pouvoirs de la Fondation Pacific Legal, et Tommy Berry, avocat à la même fondation, dans une tribune au Wall Street Journal du 28 février. Le 30 janvier, la Fondation a intenté trois poursuites contre ce règlement, représentant une dizaine de personnes estimant subir un préjudice de celui-ci, au Texas, au Minnesota et dans le district de Columbia.

Parmi les personnes en ayant subi des conséquences, Kimberly Manor. Veuve suite au cancer du poumon de son mari, Kimberly Manor décide de se lancer dans le commerce de vapotage à Lake City au Michigan. "Mme Manor estime que son entreprise a aidé plus de 500 personnes à cesser de fumer, la plupart d'entre elles quinquagénaires fumaient de longue date. Pourtant, la FDA décourage désormais de telles entreprises", rapportent Todd Gaziano et Tommy Berry.

Règlement promulgué sans autorité légitime

"Il y a beaucoup de raisons de critiquer l'action de la FDA, mais son défaut le plus fondamental - et celui que notre fondement juridique soulève dans trois poursuites au nom de Mme Manor et de neuf autres personnes - est que la règle a été finalisée par quelqu'un sans autorité légitime. Le règlement n'a pas été émis ni signé par le Secrétaire d'Etat à la santé et aux services sociaux ni par le commissaire de la FDA, tous deux des officiels confirmés par le Sénat. Au lieu de cela, il a été publié et signé par Leslie Kux, une bureaucrate de carrière à la FDA", expliquent les représentants de la Fondation Pacific Legal.

Violation de la séparation des pouvoirs

Pour les défenseurs de la séparation des pouvoirs, la promulgation de tels règlements dépassent le rôle exécutif de l'administration. "Ce n'est pas la première fois que la bureaucratie de la FDA dépasse son autorité", soulignent-ils. Leslie Kux a signé près de 200 règlements. "Toutes ces règles sont invalides. La tentative de délégation de pouvoirs de réglementation à une personne qui n'est pas nommée «Officier des États-Unis» viole l'une des clauses de séparation des pouvoirs les plus importantes de la Constitution", dénoncent les auteurs. La question touche à la responsabilité politique et la légitimité démocratique des décisions impactant la vie de la population américaine. 

"C'est une question de responsabilité politique C'est pourquoi les auteurs ont inclus la clause sur les nominations à l'article II de la Constitution des États-Unis. Selon cette conception, certains pouvoirs ne peuvent être exercés que par les principaux officiers des États-Unis qui ont été confirmés par le Sénat. Ainsi (à l'exception des juges provisoires), seuls les juges confirmés par le Sénat peuvent émettre des avis juridiques contraignants, et seuls les principaux dirigeants confirmés par le Sénat peuvent publier des règlements contraignants pour le public. Cette exigence constitutionnelle préserve la responsabilité démocratique tant pour les décisions judiciaires que pour les actions significatives de l'exécutif", argumentent les défenseurs de la Fondation Pacific Legal.

L'esquive de ses responsabilités

Il est pourtant possible pour l’exécutif d'émettre des règlements légitimes, à condition qu'un officier assermenté par le Sénat en prenne la responsabilité. Les auteurs donnent l'exemple de la centaine de règlements édictés par les Centres Medicare et les Services Medicaid depuis 2010 et tous signés et assumés par le Secrétaire à la santé. "Cependant, trop souvent, les secrétaires du cabinet et les directeurs d'agences ont tenté de déléguer des responsabilités aux membres du personnel subalterne de manière irresponsable et inconstitutionnelle. Un bureaucrate de carrière ne devrait pas avoir le pouvoir de perturber des milliers de vies comme celles de Kimberly". 

La question reste poser de savoir pourquoi l'officier de la FDA en charge à l'époque, Robert Califf, a préféré esquiver la responsabilité de signer ce règlement anti-vapotage...